요즘 사업주(사용자)들에게 “아르바이트인데도 근로계약서를 작성해야하나요? ” 혹은, “아르바이트생한테도 휴가나 퇴직금을 줘야하나요?.”라는 상담이 많이 들어온다. 또는 반대로“위촉계약직으로 일을 했는데 회사에서 퇴직금을 안줍니다.“라는 상담도 많이 받는다.
대부분의 예비창업자, 소상공인, 스타트업 기업을 운영하는 사업주(사용자) 또는 본인이 지닌 노동력을 제공하고 일을 하는 사람들이 근로자에 대한 개념을 정확히 가지고 있지 않기 때문에 이러한 상담이 많이 들어오는 것이라 생각한다.
사업체를 운영하거나, 운영할 계획이 있는 사람들은 노동관계법령상 사용자의 책임과 의무를 다하여야 하기 때문에 노동관계법령상의 보호가 되는 근로자의 개념에 대하여 명확히 알아두어야 한다. 반대로 근로자로서 노동관계법령의 보호를 받아야 하는 근로자성을 지녔다면 그에 따른 권리를 주장할 수가 있다. 따라서 근로자는 어떠한 사람을 정의하는지에 대하여 알아보도록 하겠다.
▶근로자의 개념
근로자란 ‘직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자’(근로기준법 제2조 제1항 제1호)로 명시되어 있다. 이렇게 근로자의 정의규정을 만들어 놓은 것은 근로기준법상 보호받아야 하는 범위를 명확히 하기 위해서이다. 법문의 규정으로 근로자의 개념을 구체적으로 살펴보도록 하겠다.
▶직업의 종류와 관계없이
직업의 종류와 관계없다는 것은 근로자성을 판단함에 있어 근로계약, 도급계약, 위임계약 등 계약의 형식에 관계없이 근로를 제공하는 사실관계에 따라 근로자성이 판단된다는 것을 의미하며 근로형태 등은 실제 근로하는 사실관계에 의하여 근로자성이 인정된다.
▶임금을 목적으로 근로를 제공
임금을 목적으로 근로를 제공하는 사람만이 근로자로 인정이 된다. 따라서 자원봉사자와 같이 임금을 받지 않고 어떠한 노력을 보태는 활동을 하는 사람은 근로자에 해당되지 않는다. 하지만 현재 임금을 받고 있지 않더라도 근로계약관계를 유지하고 있는 근로자, 예를 들어 무급으로 휴직 또는 정직 중인자, 산재근로자 등은 근로기준법이 적용되며 근로기준법의 보호를 받는다.
▶판례의 판단기준은
판례에서는 근로기준법상의 근로자로 인정되기 위해서는 근로계약의 형식보다는 실질적으로 근로를 제공함에 있어 사용종속관계가 인정되어야 한다고 판단하고 있다. 이 때 근로자성을 판단하는 기준은 다음과 같다.
업무내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부
사용자에 의해 근무시간, 근무장소가 지정되고 구속받는지 여부
취업규칙 또는 인사규정 등의 적용을 받는지 여부
근로제공관계의 계속성
사용자에 대한 전속성의 유무와 정도
노무제공자가 스스로 비품, 원자재나 작업도구 등을 소유하거나, 제3자를 고용하여 업무를 대체(비대체성)하는 등 독립하여 자신의 재산으로 사업을 영위할 수 있는지 여부
노무제공을 통한 이윤창출과 손실초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 여부
보수의 성격이 근로자체의 대상적인 성격을 갖는지 여부
기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부
근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항
사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부 등.
다만, 사용종속관계를 판단하는 기준에 하나라도 해당하면 근로자 혹은 모든 기준에 부합해야만 근로자가 아니다. 위의 판단기준을 종합적으로 고려하여 사용자와 근로자간의 사용종속관계를 인정하며 어느 기준을 중점적으로 볼 것인지에 대하여는 실질적인 근로형태와 사실관계에 따라 달라진다.
따라서 우리가 흔히 생각하는 9~18시까지 풀타임근로를 하는 사람만이 근로자로 인정되는 것이 아니고 파트타임, 아르바이트, 단기근로자 등 명칭에 상관없이 임금을 목적으로 사용자와 사용종속관계를 가지고 임금을 목적으로 근로를 제공하는 사람들은 모두 근로자로 볼 수 있다. 또한 위촉계약서를 작성하였다 하여도 실질적인 근로가 사용자의 지휘·감독에 따라 이루어졌다면 그 사람은 프리랜서가 아닌 근로자성에 인정되어 근로기준법의 보호를 받을 수 있는 것이다.
그러므로 직원과 아르바이트, 위촉계약 등 으로 근로자를 구분하지 말고 사용자와 사용종속관계가 인정되는지 아닌지를 따져보아야 할 것이다. 근로자임에도 불구하고 근로기준법 등 노동관계법령의 준수의무를 지키지 않는다면 그 위반에 따른 법적 책임을 부담하게 되는 사람은 바로 사용자이기 때문이다. ※ 참고자료(대판 1994.12.9, 94다 22859)
공인노무사 박예희 (선률노무법인)Mob )/ 010. 4311. 6784 Pho ) 02. 969. 6114
